1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olan Türk Borçlar Kanunu (TBK), adeta yeniden düzenlediği kefalet sözleşmelerine ilişkin hükümleri ile ticari hayatı derinden etkileyecektir. Özellikle de yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine tabi ticari borçlara ilişkin olarak, uygulamada önemli olacağını düşündüğümüz farklılıklara yol açmıştır. Kefalet ilişkilerinin kaçınılmaz taraflarından olan bankalar, şüphesiz, 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan yeni kanunlarda yer alan bu düzenlemelerden önemli ölçüde etkilenmiştir. Bazı köşe yazarlarının sayesinde kefalete ilişkin yapılan tek değişiklik eşin rızası konusuna indirgenmişse de aslında TBK’da aşağıda yer verilen birçok önemli değişiklik de yer almaktadır.
a. Kefalet tiplerine ilişkin
değişiklikler
Müşterek ve müteselsil kefalet ile müşterek borçluluğun iki farklı kavram olduğu dikkate alınmak suretiyle, eski Borçlar Kanunu’nda (e-BK) yer alan “müşterek ve müteselsil kefil ve müşterek borçlu” ya da bu ifadenin benzeri olan “müşterek borçlu-müşterek ve müteselsil kefil” kavramları TBK’da kullanılmamıştır. Özellikle bankalar ve finansal kurumlar açısından uygulamada karışıklıklara yol açan bu kavramlara TBK’da yer verilmemesi oldukça yerinde olmuştur. Bu kavramları tercüme ettiğimiz zaman yabancı avukatlık büroları ya da bankalar yapılan tercümenin yanlış olduğunu düşünüyorlardı, zira “borçluluk” ve “kefalet” kavramlarının yan yana gelebileceğine ihtimal vermiyorlardı.
Bu değişikliğin yanısıra, TBK ile TTK’nın birlikte okunması sonucunda değerlendirilebilecek bir başka önemli husus, TTK’da ticari borçlara kefalet halinde, asıl borçlu ile kefil arasındaki ilişki ile kefiller arasındaki ilişkinin (kanun veya sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça) müteselsil kefalet olduğu karinesinin yer almasıdır. Böylece, ticari borçlara kefalette, kefillerden her birinin borcun tamamından sorumlu olacağı ve kefillerden her birinin diğer kefillere başvurulmadan kendi paylarını aşan miktarı ödemekten kaçınabileceği hususları düzenlenmiştir.
b. Kefilin sorumluluğu ve
takibine ilişkin
değişiklikler
TBK’da, e-BK’dan farklı olarak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmadıkça kefilin borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumlu olacağı belirtilmiştir. Ayrıca, TBK kapsamında, kefilin asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinden doğan zararlardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu da ifade edilmiştir.
E-BK’da yer almayan bir başka düzenlemeye göre; yerleşim yeri yabancı ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi nedenlerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hale gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebebe dayanarak itiraz edebilecektir.
TTK’da anonim şirketler için getirilen en son düzenleme ile, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan TTK’da sayılan yakınları için nakit borçlanma yasağı getirilmiş, bu kişiler için şirketin kefalet, garanti ve teminat veremeyeceği, sorumluluk yüklenemeyeceği ve bunların borçlarını devralamayacağı kararlaştırılmıştır. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklılarının bu kişileri doğrudan takip edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm limited şirketlere de uygulanmaktadır.
Bununla birlikte, TTK’da düzenlenerek hukukumuza yeni giren şirketler topluluğuna ilişkin olarak, kanunda yer alan şartlara tabi olmak suretiyle, bu topluluğa dahil şirketlerin birbirlerine kefil olması ve garanti vermesine izin verilmiştir.
c. Kefalet sözleşmesinin
geçerlilik şartlarına ilişkin
değişiklikler
Geçerlilik şartları, e-BK’da olduğu gibi TBK’da da emredici hüküm olarak düzenlenmiş olup, taraflarca aksinin kararlaştırılması sözleşmeyi geçersiz kılacaktır.
1) Kefalet sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması gerektiğine dair şekil şartı e-BK’da olduğu gibi TBK’da da muhafaza edilmiştir.
2) TBK’da yeni düzenlenmiş bir hükme göre, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın sözleşmede kefilin el yazısı ile belirtilmiş olması ve kefalet tarihinin sözleşmede yer alması zorunludur.
3) TBK ile getirilen başkaca yeni bir şart da, kefilin evli olması halinde, eşin kefalete ilişkin rızasının aranmasıdır. Bu hüküm uyarınca, eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya kanunen ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğer eşin sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında yazılı olarak verilmiş rızasını alarak kefil olabilecektir. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına ya da adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin azalmasına sebep olmayan değişiklikler için ise eşin rızası aranmamaktadır. Bu konuda yeteri kadar gazete haberi ve eleştiri oluştuğu için, spekülasyon yapmak istemiyoruz. Ancak bizim de uygulamada gördüğümüz kadarıyla birçok şirket sahibini zor durumda bırakan bu hüküm, diğer yandan iflas ya da iflas erteleme durumuna gelmiş şirketlerde, özellikle şahsi kefalet dolayısıyla aile konutunun da tehdit altında olduğu durumlarda, eşi ve aileyi koruyacak bir düzenleme olarak da görülebilir.
Ticari borçlarda kefaleti de kapsayan müteselsil sorumluluğunun söz konusu olduğu kefalet sözleşmelerinde de; (I) sorumlu olunacak azami miktar, (II) kefalet tarihi, (III) müteselsil kefilin bu sıfatla veya bu anlama gelen bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısı ile kefalet sözleşmesinde belirtmesi ve (IV) varsa, eşinin yazılı rızasının bulunması gerekmektedir.
Ayrıca, kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişikliklerin hüküm doğurabilmesi için, kefalet sözleşmelerine ilişkin öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılması gerekmektedir. Kefil lehine olan hükümler daha sonra kefil aleyhine değiştirilemeyecektir. Kefalet ve garanti sözleşmelerine eklenen kefilin ya da garantörün haklarından önceden feragat etmeleri yönündeki hükümler de (aksi kanunda kararlaştırılmış olmadıkça) geçerli olmayacaktır.
d. Kefaletin vekaleten
imzalanması
Kefaletin vekaleten imzalanması mümkündür, ancak verilecek temsil yetkisinin de kefalet sözleşmesinin tabi olduğu şekil şartlarına uyularak verilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda, temsil yetkisi veren taraf, yetki verdiği tarihi, kefil olarak üstleneceği sorumluluğun azami sınırını ve müteselsil kefil olma yönündeki iradesini el yazısı ile vekaletnamede belirtecektir.
e. Kefaletten dönme
Diğer bir yenilik de “Kefaletten Dönme” kurumudur. Borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli derecede bozulması veya mali durumunun kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğunun ortaya çıkması halinde yazılı bir bildirimde bulunarak sözleşmeden dönülmesine olanak sağlamaktadır. Kefilin kefaletten dönebilmesi için borcun henüz doğmamış olması şarttır. Ancak, kefaletten dönmek isteyen kefil, alacaklının kefalete güvenmesi nedeniyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
f. Kefalet hükümlerinin
garanti sözleşmelerine
uygulanması
TBK’da; kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine, eşin rızasına ve kefil lehine olan hükümlerin sonradan kefil aleyhine değiştirilemeyeceğine ilişkin emredici hükümlerin, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Her ne kadar bu hükümler kefalet sözleşmelerinde hem gerçek hem tüzel kişiler için uygulanacaksa da, garanti ve başka ad altında yapılan sözleşmelerde sadece gerçek kişiler için uygulanacak; tüzel kişi garantilerinde ise uygulanmayacaktır.
Kefilleri koruyucu bu hükümlerin başkaca isimler altında yapılan şahsi güvence veren sözleşmelere de uygulanacağı açıkça belirtilerek, kanunun etrafından dolanılması engellenmiştir.
Birçok müvekkilimiz imzaladıkları kefalet ve garanti sözleşmelerinde ve hatta genel kredi sözleşmelerinde neden el yazısı ile muvafakatlerinin ayrıca alındığını merak etmektedir. Bu husus, TBK’da yapılan yeni düzenleme sonucunda oluşmuş bir zorunluluktur. TBK yürürlüğe girdikten sonra imzalanan kredi sözleşmelerinin ekinde artık müteselsil kefil beyanı ve evli olan müteselsil kefiller için eşin yazılı rızası beyanı bulunacak ve kefillerin bu beyanları imzalamaları ve eşlerine imzalatmaları gerekecektir.
