İnal Hukuk Bürosu kurucusu Avukat Şeyma İnal, milletler arası tahkimde alınan hakem kararlarının uygulanabilirliği konusunda dikkat edilmesi gereken hususları MarineDeal News okuyucuları için değerlendirdi
Ticaretin globalleştiği dünyada birçok şirketin bazen hiç okumadan, bazen de sonuçlarını çok iyi tahlil etmeden, çoğunlukla da bir avukatla değerlendirmeden, içeriğinde tahkim şartı olan standart (tip) anlaşmaları imzaladıklarını ve tahkim şartı sebebiyle mağduriyet yaşadıklarını ve hem zaman kaybına hem de ciddi bir maddi kayba uğradıklarını gözlemliyoruz.
Uluslararası ticari ve ekonomik sözleşmelerden doğan ihtilafların çözümünde, özellikle son yıllarda, yaygın olarak milletlerarası tahkim yoluna başvurulmaktadır. Tahkime yapılan başvuru sayısının son yıllarda artmasıyla beraber, tahkim anlaşmasının geçerliliği ve uluslararası hakem kararlarının Türkiye’de uygulanabilirliği hususları da giderek önem kazanmıştır.
Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış ve tarafları için bağlayıcı olan yabancı hakem kararlarının, Türkiye’de icra edilebilmesi, Türk mahkemelerinden tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Bu nedenle, akdedilecek tahkim anlaşmalarında hakem kararının uygulanabilirliği noktasında bazı hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.
5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’u (“MÖHUK”) ile Türkiye’nin de taraf olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi’nde tahkim anlaşmalarının geçerliliğine ilişkin hususlara yer verilmiştir. Bununla beraber, tahkim anlaşmalarının geçerliliğine ilişkin kökleşmiş içtihatlar da belirleyici olmaktadır.
1. Tahkim anlaşmasının tarafları bakımından
MÖHUK’un 62’nci maddesine göre, bir tahkim şartının geçerli olup olmadığı konusu tahkim sözleşmesi veya tahkim şartının taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke kanununa tabidir. Ancak, tarafların, bir tahkim şartının geçerliliğini sadece tahkim şartının tabi olduğu hukuk veya hakem hükmünün verildiği ülke kanunu yönünden incelemesi bazen yeterli olmamaktadır. Bu sebeple, bir tahkim anlaşması imzalamayı düşündüğünüz akit tarafınızın kendi iç hukuk kurallarına göre de bir tahkim anlaşması imzalamaya yetkisi olup olmadığı veya eğer bir vekil aracılığıyla sözleşme imzalanacaksa, bu vekilin vekaletnamesinde özel bir yetki aranıp aranmayacağı hususlarını incelemekte fayda olacaktır.
2. Tahkim anlaşmasının şekli bakımından
MÖHUK madde 62/1-a’a göre bir yabancı hakem kararının tenfiz edilebilmesi için taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi yapılmış olması veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmuş olması gerekmektedir.
New York Sözleşmesi’nde “yazılı anlaşma” tanımının, taraflarca imzalanan bir sözleşme veya tahkim anlaşmasında bulunan veya taraflar arasında teati edilen yazılar ve telgraflarda yer alan bir tahkim şartını içerdiği belirtilmektedir.
Davacının, dava dilekçesinde, yazılı tahkim anlaşmasının var olduğu yönündeki iddiasına, davalının, cevap dilekçesinde itiraz etmemesi durumunda veya aynı hakem huzurunda karşı dava açılması halinde geçerli bir tahkim anlaşmasının var olduğu kabul görmektedir. Bunun yanı sıra, “incorporation” (derç etme) yoluyla kurulan tahkim anlaşmaları da bazı durumlarda geçerli kabul edilmektedir. Örneğin, yargı kararlarında ve doktrinde, “incorporation” yoluyla yapılan tahkim anlaşmalarında, atıfta bulunulan belgenin net olması, tahkim iradesine ilişkin herhangi bir tereddütte mahal vermemesi ve belgede bulunan tahkim klozunun geçerli olması gibi şartlar aranmaktadır.
3. Tahkim anlaşmasının içeriği bakımından
Tahkim anlaşmasının içeriğinin; tarafların gerçek iradesini yansıtıp yansıtmadığı ve tahkim yoluyla halline karar verilmek istenen olayın, tahkime elverişli olup olmadığı bakımından incelenmesi de uygun olacaktır.
Türk hukukunda, tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için tahkime gitme iradesinin açık ve kesin olarak anlaşılması aranmaktadır. Bu hususta, Yargıtay, tahkim yanında devlet mahkemelerine başvuru imkânını da açık tutan tahkim anlaşmalarını geçersiz kabul etmektedir. Yine hakemlerce bir karar verilmediği veya karara uyulmadığı takdirde mahkemelere gidileceği yönündeki şarta bağlı tahkim anlaşmaları Yargıtay tarafından geçersiz kabul edilebilmektedir. Yargıtay, taraflardan yalnızca birinin tahkime başvurabileceğini öngören asimetrik tahkim anlaşmalarını da geçersiz sayma eğilimindedir. Bu sebeple, imzaladığınız tip sözleşmelerde ihtilafların halli yönünden alternatifli klozlar bulunduğunda bunlardan size en uygun olanı seçip diğerlerini silmeniz faydalı olacaktır. Örneğin; hem mahkeme, hem Londra’da tahkim, hem de New York’da tahkim şartı içeren bir tip anlaşmada, eğer isteğiniz Londra’da tahkim ise, mahkeme ve New York’ta tahkim seçeneklerini silmeniz tavsiye edilir.
Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise, tahkim anlaşmasının Türk hukukuna göre tahkime elverişli bir konuda yapılmış olmasıdır. Örneğin, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklar veya iki tarafın iradesine tabi olmayan, yani sulh ve ibra konusu yapamayacakları konular, Türk hukukuna göre tahkime elverişli konular değildir. Yargıtay ayrıca iflas davalarının, Türk vergi mevzuatına ilişkin konuların, kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanan tescil taleplerinin, kira, iş, tüketici sözleşmelerinden doğan ihtilafların tahkime elverişli olmadığını kabul etmektedir.
Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da, tahkim anlaşmaları veya esas sözleşmenin içerisinde bir kloz olarak yer alan tahkim klozlarının geçerliliğinin, esas sözleşmenin geçerliliğinden bağımsız olarak değerlendirilmesidir. Yargı kararlarıyla, esas sözleşme içerisindeki bir tahkim klozunun geçersiz olmasının, esas sözleşmenin geçerliliğine etkisi olmadığı kabul edilmektedir.
Sonuç itibariyle, bir sözleşme imzalarken ticari hükümler kadar önemli olan “uygulanabilir hukuk” ve “ihtilafların halli” maddelerine mutlaka gereken önem verilmelidir. Bu yazıdaki açıklamalarımız sadece genel bilgi niteliğinde olup, bir yabancı hakem kararının tenfizi davasında, tahkim şartının geçerli olup olmadığı hususu, o davanın dayandığı belgeler, Yargıtay kararları ve doktrin kapsamında değerlendirilmeli ve bu şekilde bir sonuca varılmalıdır.
